原告某某公司诉被告中铁某公司、中铁某公司第七分公司买卖合同纠纷一案

原告某某公司诉被告中铁某公司、中铁某公司第七分公司买卖合同纠纷一案

代理意见

原告代理律师何西玲提交

审判长、审判员：

针对本案争议焦点原告代理律师发表如下意见：

一、原告供应砂浆数量及被告欠付货款金额。

根据合同指定收货人王涛签字确认的《货物结算单》为准，确认原告供应砂浆总量为23783.13吨，总价款为6064622.43元，除被告支付2300000元外，尚有3764622.43元未付。

二、被告逾期付款，原告有权在履行期限届满前请求被告支付未到期两季度货款及5%的质保金。

根据买卖合同第10.3条“..单体封顶达到安装调试条件支付乙方该单体所供货款的40%，剩余55%的货款自第一次付款后份三年按季度等额支付，结算金额的5%作为质保金与最后一批货款同时无息支付。如能接受商业承兑汇票，单体封顶达到安装调试条件支付乙方该单体所供货款的60%，剩余35%的货款自第一次付款后分三年按季度等额支付，结算总金额的5%作为质保金与最后一批货款同时无息支付..，本案智能终端项目各单体封顶时间约为2019年12月份，2020年1月13日被告以承兑汇票方式支付首期货款700000元，因此，被告不仅应在2019年12月底前支付所有单体所供货款的60%，而且应在2020/1/1至2022/12/31三年期间按12个季度等额支付剩余35%货款，5%质保金应在质保期结束后（2021/5/20最后一批货物供应完毕，质保期于2022/5/19届满）与2022年12月20日前最后一季付款同时支付。截止原告起诉之日剩余35%货款中有两个季度款353769.64元及质保金303231元均未到履行期限。原告认为，根据民法典第578条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”的规定，结合被告严重逾期支付货款的事实，原告有权在履行期限届满前向被告主张剩余未到期季度款及质保金，也应当得到人民法院的支持。

三、合同15.1.2条约定不应得到法院支持，被告抗辩不能成立。

1、合同条款不平等，违反公序良俗、违反商业惯例和商业道德。

虽然合同15.1.2条约定“甲方不按合同约定付款，在乙方催告后，仍不按时付款的，乙方有权要求甲方向其支付违约金，违约金按欠付货款的中国人民银行同期活期存款基准利息计算，但在甲方支付欠付货款的当天，依法未书面主张该欠付货款违约金的，则视为乙方放弃要求甲方承担该欠付货款部分产生的违约责任”。虽然被告支付各期欠款当天原告未书面主张欠付货款违约金，但是，原告通过了解和查询大量案例发现，本案所涉项目为EPC项目，是由被告按照设计施工总承包并垫资建设的形式实施的，以此逻辑，被告应该具备充足的资金实力开展本案项目。再看条款约定，该约定是在被告明知其长期大量且在全国范围内众多项目均存在可能逾期付款的情况下，利用其作为大型央企的优势地位形成的适用于全国范围内的格式条款，包括原告在内的国内多大供应商均不具有太多谈判话语权的情况下所做约定，条款约定看似双方合意，视为不平等条款，即便作为原告的广大供应商知道不书面主张违约金的后果，但是试想此时此刻催账在即、合作依然，有哪家供货商敢书面主张违约金？是不想干了吗？被告行为不仅转嫁了由于自身不诚信违的约行为给自身造成的损失，剥夺了供应商的正当应有权益，而且违反了公序良俗，违背正常商业惯例和商业道德，违背国有企业的企业担当。因此，此等条款约定不应当得到法院支持。

2、合同约定与最高院解释相悖。

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第2款买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。原告认为，合同关于“支付欠付货款当天，未书面主张该欠付货款违约金的，则视为放弃要求承担该欠付货款部分产生的违约责任”的约定，与最高院解释相悖、与营造良好营商环境的政府初衷相悖、与维护公平有序的市场经济秩序相悖，被告抗辩理由不应得到法院支持。

四、被告逾期付款给原告造成损失，合同约定逾期付款违约金过低，请求按原告同期银行贷款年利率予以调整。

根据合同第15.1.2条约定“甲方不按合同约定付款，在乙方催告后，仍不按时付款的，乙方有权要求甲方向其支付违约金，违约金按欠付货款的中国人民银行同期活期存款基准利息计算。但是根据原告查询，中国人民银行2020年至2022年活期存款基准利率均为年利率0.35%，而根据原告举证证明2020年至2022年5笔流动资金借款合同的年利率均为5.5%，两者差距5.15个百分点，十分悬殊。因此合同约定逾期付款违约金过低，根本不足以弥补原告实际利息损失。根据《民法典》第585条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。因此，原告请求法院按照原告同期银行贷款年利率5.5%赔偿逾期付款损失。

五、被告应承担各项逾期付款责任。

1、单体封顶达到安装调试条件的时间节点是确认60%付款责任的前提。

依据案涉合同10.3条“如能接受商业承兑汇票，单体封顶达到安装调试条件支付乙方该单体所供货款的60%，剩余35%的货款自第一次付款后分三年按季度等额支付，结算总金额的5%作为质保金与最后一批货款同时无息支付......”的约定，被告支付砂浆款的时间节点以单体封顶达到安装调试条件为前提。截止今日，案涉厂房及所有单体工程全部竣工验收合格且已实际交付使用，但因被告承建厂房有关单体封顶时间的资料由被告、监理及业主方保管，原告及代理人因客观原因无法调取，故对案涉项目单体封顶时间无法确定，原告暂以其停止供应砂浆的时间2021年5月20日为逾期付款违约金的起算点，也请求法庭依职权调取案涉厂房单体封底达到安装调试条件的时间节点，从而进一步确定逾期付款违约金的计算时间，做出公平公正的判决。

2、应承担单体封顶达到安装调试条件但未达到该单体所供货款60%的逾期付款违约金。

截止目前，被告应支付的总价款为6064622.43元，除已经支付2300000元外，单体封顶达到安装调试条件支付原告60%的货款中仍有1338773.46元未付，被告应就1338773.46元的未付款项支付自各单体封顶之日至实际清偿之日的逾期付款违约金。

3、应承担剩余35%货款三年按季度等额付款的逾期付款责任。

2020年1月13日，被告以银行承兑汇票方式支付原告砂浆款700000元，原告接受商业承兑汇票，故被告应于单体封顶达到安装调试条件支付原告60%的货款，剩余35%的未付款2122617.85元被告应在2020/1/20-2022/12/20三年时间内按12个季度等额支付，每季度应付款项为176884.82元。为此，原告诉状已经列出自2020年1月13日第一次付款之日至实际清偿之日分阶段计算剩余35%应付款的逾期付款违约金，已列出未到期两季度款项及质保金支付自起诉之日至实际清偿之日止的逾期付款违约金。

五、中铁上海工程局集团有限公司与第七分公司应承担共同支付原告砂浆款的责任。

1、第七分公司具备本案被告诉讼主体资格。

第七分公司系中铁某集团公司设立的分支机构，根据《民事诉讼法》第48条及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第52条规定，第七分公司具备本案被告诉讼主体资格。